Los presupuestos fácticos de la prevención general. Una aproximación empírica al rol de la disuasión en la enunciación de la Ley penal

Abstract

Una de las justificaciones más comunes sobre la pena es que la misma sirve para prevenir delitos y lo haría desde su misma fase de enunciación que consistiría en la comunicación de una amenaza legal. Esta asunción está tan interiorizada en la sociedad y en el legislador que una forma habitual de justificar la criminalización de nuevas conductas y aumentar las penas es apelar a la necesidad de aumentar los costes del delito para que los potenciales infractores se retraigan de cometer delitos, algo que supuestamente sucedería si se modifica el Código Penal en tal sentido. Sin embargo, se ha tendido a aceptar que la pena cumpliría tal función sin preocuparse ni el legislador ni la dogmática de atender a la multitud de estudios procedentes de las ciencias sociales que ayudarían a determinar qué mecanismos están detrás de la prevención que puede producir la enunciación del castigo. En el presente trabajo se ha tenido, por tanto, un doble objetivo de investigación: por un lado, poner a prueba la hipótesis que se encuentra detrás de la estrategia legislativa consistente en aumentar las penas y los ámbitos de criminalización esperando que ello produzca en los potenciales infractores una necesidad de retraerse de realizar determinadas conductas; y, por otro, poner de manifiesto otra serie de factores que pueden estar relacionados con la prevención producida por la enunciación de la norma penal y que van más allá de la mera intimidación, relacionados con la comunicación del modelo de conducta social y la legitimidad sustantiva de las normas. La consecución de ambos objetivos se ha llevado a cabo por dos vías: por un lado, mediante una revisión bibliográfica de la literatura sobre la teoría de la disuasión general y de otros factores relacionados con el cumplimiento como son la influencia social y la legitimidad sustantiva de la norma; por otro, con la realización de seis estudios empíricos propios en los que se han puesto a prueba las diferentes hipótesis de los principales enfoques de cumplimiento normativo. Entre los principales resultados se encuentran que las variables de la disuasión no suelen formar parte de los elementos que los sujetos de las muestras toman en consideración para la decisión de cumplir. Este hallazgo iría en la línea de lo establecido en la literatura sobre la disuasión que viene a sostener que para que la misma pueda desplegar sus efectos deben de darse toda una serie de requisitos que, normalmente, no se cumplen. En cambio, sí tienen mucha más importancia para dicho cumplimiento variables relacionadas con la transmisión del modelo de conducta normativo, la desaprobación moral social, o el juicio moral o sistema de valores del individuo. En este mismo sentido, una ausencia de cualidades de la norma como la legitimidad percibida de la misma puede producir efectos perversos que derivarían en el incumplimiento y la erosión de la legitimidad de la norma y la autoridad, confirmando la necesidad de que la norma penal revista de legitimidad para que la misma genere cumplimiento voluntario. Finalmente, se establecen algunas conclusiones para la criminología, el Derecho penal y la política criminal derivadas de la investigación y que contribuirían a mejorar, por un lado, el debate sobre los efectos de la sanción penal y, por otro, la parte de la política criminal que corresponde a la regulación y sanción de determinadas conductas socialmente disvaliosas.